Fideicomiso ciego en la mira | ¿Cómo funciona lo que tenemos?

Gonzalo Guerra

En junio de 2016 entró en vigencia la Ley 20.880 sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Interés. Entre otras cosas, dispone que, en determinados casos, debido a la posición o fortuna de la autoridad, se le obligará a otorgar un mandato especial de administración de sus bienes, y como última opción se prevé la enajenación forzosa de ciertos bienes.

El denominado mandato especial de administración es lo que conocemos como fideicomiso ciego. En este el funcionario público encomienda a un tercero independiente la liquidación e inversión de sus bienes en un portafolio lo suficientemente amplio como para evitar que las actividades propias de la autoridad puedan incidir directamente en éstos. Sólo se podrá encomendar la administración de estos bienes a ciertas instituciones inscritas en un registro que llevan la CMF y la SVS.

A lo anterior, se suma la obligación del funcionario público de abstenerse de ejecutar cualquier clase de acción dirigida a establecer comunicación con el administrador con el objeto de instruirlo sobre la forma de administrar su patrimonio. Del mismo modo, el administrador no podrá comunicarse con la autoridad para informarle el destino de su patrimonio o para pedir instrucciones.

En la legislación comparada la figura fideicomiso ciego (blind trust) es una de las instituciones más utilizadas para enfrentar los conflictos de interés que pueden afectar a las autoridades. Estados Unidos y el Reino Unido aplican esta norma con diversos mecanismos.

En el caso de Estados Unidos, el fideicomiso ciego tiene su origen el año 1978 con la Ley de Ética (Ethics in Government Act). En dicha legislación la constitución de fideicomisos ciegos no resuelve los conflictos de intereses, sino que este es una de las medidas para evitarlos.

La ley norteamericana distingue entre fideicomisos ciegos aprobados y diversificados. En los aprobados no existe liquidación de los activos y sólo son una mera administración de activos adquiridos con anterioridad. En los diversificados se liquidan los fondos y se invierten en un portafolio de activos amplio de títulos fácilmente negociables (similar al fideicomiso ciego chileno). Autoridades como Hillary Clinton o Barack Obama optaron por fideicomisos ciegos. Por otro lado, Donald Trump optó por un fideicomiso irrevocable, una forma indirecta de enajenar su patrimonio.

A la vista de los últimos cuestionamientos en los que ha estado envuelto el fideicomiso ciego en Chile estimamos que es perfectible, debiendo incluir más flexibilidad y alternativas, como en el reglamento norteamericano.

Para legitimar y robustecer este mandato se han planteado diversas ideas como asegurar la independencia del administrador, creando por un lado un organismo autónomo e independiente que pueda supervigilar los fideicomisos y otras herramientas para evitar los conflictos de intereses de forma particular; y por otro, considerar la opción de incorporar nuevos actores nacionales y extranjeros existiendo la posibilidad de tener un único o múltiples administradores.